ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO Y EL DERECHO INGLES
ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO
·
Derecho
Romano
Se presume que las primeras manifestaciones de la Fiducia
surgieron en el período inicial Romano, también llamado Arcaico. Y sin duda
también empleados durante la República. En esencia supusieron la transmisión de
la propiedad de una persona a otra por medio de la mancipatio o la injure cesio
con el compromiso de quien la recibía de devolverla, cumplida que fuera la
finalidad.
En este contexto sus dos principales modalidades
estuvieron constituidas por el Pactum Fiduciae Cum Creditore y el Pactum
Fiduciae Cum Amico. Adicionalmente y dentro del marco de derecho sucesoral se
desarrolló el Fideicommissum, como disposición de última voluntad.
·
Pactum
Fiduciae
A diferencia del Fideicommissum, que consistía en una transmisión
por causa de muerte, el Pactum Fiduciae implicó un acuerdo con la obligación
para el adquiriente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias.
Dos formas principales revistió el Pactum Fiduciae: la llamada Fiduciae Cum
Creditore y la denominada Fiduciae Cum Amico
·
Fiducia
Cum Creditore
La Fiducia Cum Creditore fue un negocio a título o con
causa onerosa y representó la forma de garantía consistente en que el deudor,
requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería por
Mancipatio o In Jure Cessio la propiedad de un bien con cargo de que le fuera
retransmitido una vez satisfecha la obligación. Como tal constituyó, al decir
de los autores, el único derecho real de garantía clásico, antes de la
aparición de la prenda y la hipoteca. La primera defensa a esta práctica
consitió en el reconocimiento de la Actio Fiduciae, directa en favor del
Fiduciante y contraria en favor del Fiduciario
·
Fiducia
Cum Amico
El Pactum Fiduciae Cum Amico (de amistad), por su parte,
se celebraba a título no oneroso. En interés del Fiduciante y no del
Fiduciario, como en el caso anterior, y buscaba transferir los bienes para que
éste pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al
dueño como administrarlos, celebrar contratos en torno a ellos, defenderlo
contra el ataque de terceros, etc. se utilizaba entonces cuando alguien,
contando con una persona de su entera confianza, tenía por ejemplo que
ausentarse durante un largo tiempo y en vez de dejar el bien en manos de su
amigo a través de un contrato que le transfiriera la simple tenencia, empleaba
este expediente para que gozara de las más amplias facultades, con lo cual su
protección resultaba mas eficaz. En cuanto a inconvenientes, valga en lo
pertinente lo dicho respecto al Pactum Fiduciae Cum Creditore, por la clara
posibilidad de abuso del adquiriente.
·
Fideicommissum
El Fideicommissum parece haber tenido sus orígenes en las
múltiples incapacidades de heredar que consagraba el derecho romano y en la necesidad
de poder realizar la voluntad de testador a través de una figura que, salvando
los inconvenientes legales, pudiese hacer efectiva su última voluntad. En lo
fundamental consistía en que una persona transfería a otra, por vía
testamentaria, uno o más bienes con el objeto de que ésta, figurando
externamente como propietario, los empleara en beneficio de otra u otras
terceras personas a las cuales, más adelante, si ello era posible, debían
serles transmitidos los bienes. El adquiriente por vía testamentaria, podía
abusar de su posición negándose a transferir los bienes al beneficiario,
frustrando de esta forma la voluntad del causante. Es por eso que en esta etapa
puede hablarse de un negocio Fiduciario puro, en donde la confianza es absoluta
y se traduce en la posibilidad de abuso de parte del Fiduciario. El Derecho
Romano conoció distintas formas de Fideicommissum como la Pura, la Condicional,
la Particular, la Universal y la Gradual.
DERECHO INGLÉS
·
Los
Antecedentes del Trust
Los antecedentes del Trust deben buscarse en los “uses”,
en los cuales se verificaba la transmisión de un bien a un tercero con
obligación de conciencia en favor del transmisor u otro Beneficiario.
En relación a los orígenes hay distintas teorías acogidas
por los autores que lo toman del derecho romano, del germánico, de movimientos
autóctonos y aún del derecho islámico. No es difícil sostener la verosimilitud
de la primera hipótesis, no solo por la presencia romana en parte de la actual
Gran Bretaña, durante alrededor de cinco siglos, sino por la evidente similitud
entre el Fideicommissum y algunas de las más conocidas aplicaciones de los
“uses” y más tarde el “Trust”. Cualquiera que sea la tesis acogida, lo más
importante es destacar cómo en todos los sistemas la inexistencia de figuras
contractuales que se acomodan a una determinada necesidad o el deseo de buscar
soluciones a algunas restricciones existentes en un momento dado, conducen a la
estructuración de relaciones Fiduciarias en las cuales no solo la confianza
tiene un papel destacado, sino que en ellas se suelen conferir facultades
jurídicas superiores a aquellas que se requerirían para alcanzar la finalidad
económica buscada por las partes.
Los autores parecen coincidir en la distinción de cuatro
etapas en la vida del Trust:
a)
De
la aparición de los Uses hasta principios del siglo XV. Aún cuando en esta
época no gozaron de protección legal, si se dictaron algunas leyes para evitar
las transmisiones en fraude de acreedores (1376) y la transmisión llevada a
cabo por el despojante (1377)
b)
Del
principio del siglo XV a la promulgación de la ley de Uses. Los Uses dejaron de
ser un mero compromiso de conciencia para convertirse en un derecho
indiscutible, recibiendo la protección de la cancillería como el derecho de equidad
transmisible por cesión o causa de muerte
c)
De
la Ley de Uses (siglo XVI a fines del siglo XVIII. Con el correr del tiempo se
hicieron sutiles distinciones que sustrajeron parte de los Uses al control de
la ley, siendo reconocidos por el tribunal de Cancillería y recibiendo el
nombre de Trust
d)
De
fines del siglo XVIII a la época contemporánea. La institución se desarrolló
rápidamente. La ley sobre Organización Judicial de 1873 estableció que en caso
de conflicto entre las normas de derecho común y las de equidad, prevalecían
éstas y aún cuando en la actualidad de los dos sistemas se han fusionado, los
problemas de Trust son conocidos por una sala especial de la corte de justicia.
Numerosas disposiciones se han dictado ulteriormente y
hasta nuestros días. El “Trust Act” del año 2000 que entró en vigencia el 1° de
Febrero de 2001 y regula las facultades de que dispone el Trustee en relación
con la inversión de los fondos Fiduciarios, la designación de agentes,
custodios y asesores, así como un nuevo deber estatutario de cuidado, su
remuneración y la facultad de asegurar la propiedad Fiduciaria.[1]
·
El Trust
(Angloamericano)
Conviene transcribir ante todo la definición dada por el
“Restatement of the law of truts”, de acuerdo con la cual es una relación
fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los
posee (Trustee) está obligado en derecho de equidad a manejarlos en Beneficio
de un tercero (Cestui que Trust). Este negocio surge como resultado de un acto
volitivo expreso de la persona que crea el Trust (Settlor). El Trust puede
nacer también sin intervención de la voluntad de un constituyente, como surge
por ministerio de la ley.
El término Trust en lo que tiene de relación Fiduciaria
se emplea en una variedad de acepciones que se extienden a casos de mandato,
albaceazgo, depósito tutela, etc., figuras todas las cuales escapan al concepto
de negocio Fiduciario.
Aun cuando existen numerosas definiciones se agregan a
manera de ilustración la de Powell, quien sostiene que la “idea fundamental que
sustenta el concepto de Trust descansa sobre una base esencialmente simple, que
consiste en la escisión de un derecho de propiedad por lo que hace a su
administración y a su provecho económico; de acuerdo con ella, una o varias
personas tienen la propiedad de ciertos bienes, los mismos que administran en
beneficio de otras o para un fin determinado”
CONCEPTO DEL FIDEICOMISO
En el Código de Comercio Boliviano se establece la
siguiente definición: Por el fideicomiso una persona, llamada Fideicomitente,
transmite uno o más bienes a un Banco, llamado Fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho
de aquél o de un tercero llamado beneficiario.[2]
No es fácil dar un concepto universal sobre la Fiducia o
Fideicomiso por cuanto en América Latina se han adoptado distintas nociones que
obedecen a diferentes teorías sobre la naturaleza jurídica del negocio. Podemos
afirmar sin embargo, que existiendo las influencias de estas distintas teorías
y presentándose diferentes definiciones, la noción más general, aquella que
gana más terreno permitiría definir el Fideicomiso como el negocio jurídico en
virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo
de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una
finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un
tercero.
El problema fundamental que ha buscado resolverse es el
de conciliar los derechos del Fiduciario con los del constituyente
(Fideicomitente) y Beneficiario, ante la imposibilidad de estructurar en forma
conceptual una doble titularidad como la existencia en el derecho Inglés. Por
ello se ha acudido en las definiciones y en las normas que las desarrollan a
establecer un conjunto de limitaciones al Fiduciario, precisando que, si bien
es propietario frente a terceros, carece de facultades dispositivas, salvo
aquellas que le haya conferido el acto constitutivo o le conceda la ley. O se
ha optado por introducir la noción de que los bienes transferidos al Fiduciario
constituyen un Patrimonio Autónomo, con notas que lo individualizan del general
del Fiduciario y del Beneficiario y se traducen en una serie de ventajas desde
el punto de vista Fiscal, de posibles embargos de terceros, etc.
Los avances han sido notorios y se puede sostener que en
la actualidad existen en América Latina instituciones legislativas
suficientemente elaboradas, como para permitir el desarrollo de este negocio
jurídico que en su forma original tan alta importancia ha alcanzado en países
anglosajones.
Autor:
Alan Melgar Moreno
Consultor especialista en Fideicomisos
Contacto:
e-mail: almelgar1512@gmail.com
Whatsapp: (+591) 784 44020
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